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La neutralité du Net va au tribunal

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Le sort des règles de neutralité du réseau de l’ère Obama pourrait être de savoir si la FCC a suivi la procédure appropriée lorsqu’elle a écrit et mis en œuvre son abrogation de la réglementation controversée.

C’est ce qu’il faut retenir de près de cinq heures de plaidoiries vendredi, au cours desquelles l’organisme a défendu son ordonnance « Restoring Internet Freedom » devant la Cour d’appel américaine pour le circuit du district fédéral de Columbia. L’affaire oppose Mozilla et plusieurs autres sociétés Internet, telles que Etsy et Reddit, ainsi que 22 procureurs généraux des États-Unis à la FCC dirigée par le républicain.

Il est difficile de dire exactement comment les trois juges du comité, Robert Wilkins, Patricia Millett et Stephen Williams, vont décider de l’affaire. Les experts juridiques suivants soulignent rapidement que tout peut arriver et que les plaidoiries ne sont qu’un élément du processus, qui comprend des milliers de pages de mémoires plaidant pour et contre l’abrogation de la FCC.

Les juges ont passé beaucoup de temps à interroger les avocats qui contestaient l’abrogation des règles par la FCC. Mais les arguments qui vont probablement gagner la journée sont de savoir si l’agence a correctement pris en compte les préoccupations de la communauté de la sécurité publique et si elle aurait dû retarder la mise en œuvre de sa déréglementation, car le Congrès avait modifié une partie essentielle de la loi entre le moment où la FCC a adopté son abrogation et quand il est entré en vigueur.

« Il est difficile de déterminer avec certitude qui sera le grand gagnant », a déclaré Matt Schettenhelm, analyste juridique chez Bloomberg Intelligence. « Mais la FCC devrait être encouragée sur la question de savoir si elle avait le pouvoir de déréglementer. »

Schettenhelm a ajouté que la FCC était peut-être plus vulnérable.

« Si le tribunal se prononce contre la FCC, c’est probablement parce qu’il ne pense pas l’avoir fait correctement », a-t-il déclaré. « Ont-ils tous leurs points et leurs t-shirts? »

L’affaire

Les partisans de la neutralité du Net poursuivent le gouvernement, accusant la FCC, dirigée par le président Ajit Pai, d’avoir outrepassé ses limites lorsqu’elle a voté en décembre 2017 de revenir sur les protections de la neutralité du réseau de l’ère Obama, qui interdisaient aux fournisseurs de large bande de ralentir ou de bloquer l’accès au réseau. Internet ou les entreprises de facturation des frais plus élevés pour un accès plus rapide.

Bien que peu de choses se soient encore produites, les partisans de la neutralité de l’internet craignent que le manque de protection ne se traduise finalement par des prix plus élevés et moins de choix pour les consommateurs. Les fournisseurs de services Internet, cependant, soutiennent que les règles rendent plus difficile l’investissement dans leurs réseaux et leur permet de mieux vous servir.

Le vote pour abroger les règlements a eu lieu il y a plus d’un an, mais ils n’ont officiellement pas été radiés avant le mois de juin. La réaction parmi les supporters a été immédiate. Les démocrates au Congrès ont tenté sans succès d’annuler l’abrogation par la loi sur l’examen du Congrès. Bien que la mesure ait été adoptée par le Sénat, elle a échoué à la Chambre.

Plusieurs États, dont la Californie, l’Oregon et l’État de Washington, ont également adopté une législation visant à protéger ces principes. Les gouverneurs d’autres États, tels que New York et le Montana, ont déjà signé des décrets interdisant aux États de faire des affaires avec des entreprises qui ne respectent pas la neutralité du Net.

Il y a ensuite les poursuites qui ont eu lieu vendredi au tribunal.

Derrière l’affrontement

L’ancienne, dirigée par les démocrates dirigée par la FCC, a reclassé les réseaux à large bande pour les soumettre aux mêmes règles strictes que celles régissant les réseaux téléphoniques. Les partisans disent que le reclassement était nécessaire pour donner aux règles une base juridique sous-jacente.

La définition plus stricte a provoqué une réaction brutale de la part des républicains, qui ont qualifié le mouvement de maladroit et brutal.

Pai, nommée par le président Donald Trump, a qualifié les règles de 2015 de « lourdes » et « d’erreur ». Il a fait valoir que les règles dissuadaient l’innovation car les fournisseurs de services Internet n’étaient guère incités à améliorer l’infrastructure de réseau à large bande. (Vous pouvez lire le commentaire de Pai sur Camaraderielimited ici.) Pai a ramené la FCC à une approche réglementaire « allégée », faisant plaisir à la fois aux républicains et aux fournisseurs de services Internet.

Mais les partisans de la neutralité de l’internet disent qu’il y a plusieurs erreurs dans l’analyse de Pai et l’ordre d’abrogation, qui a également abdiqué le pouvoir de la FCC de superviser complètement les réseaux à large bande. L’ordonnance de la FCC tente également d’empêcher les États d’adopter leurs propres règles de neutralité du Net. Les partisans de la neutralité de l’internet déclarent que le retour en arrière et sa préemption sur l’autorité de l’État sont illégaux. Et ils demandent à la cour d’appel fédérale de rejeter l’abrogation de la FCC.

Selon les partisans de la neutralité de l’internet, l’enjeu, c’est l’avenir de l’internet. Ils craignent que sans règles de la route pour protéger Internet tel que nous le connaissons, il n’existe peut-être plus longtemps.

« Nous nous sommes battus aujourd’hui pour un Internet ouvert et gratuit qui donne la priorité aux consommateurs », a déclaré Dennelle Dixon, directrice des opérations de Mozilla. « Nous pensons que la FCC doit suivre les règles, comme tout le monde. Nous avons fait valoir devant la cour qu’elle ne pouvait tout simplement pas renoncer à sa responsabilité de protéger les consommateurs sur un coup de tête. Ce n’est pas autorisé par la loi et par un raisonnement sain. »

Autorité de la FCC

Le principal argument en l’espèce est de savoir si la FCC avait le droit de changer d’avis et d’abroger les règles. Les partisans de la neutralité de l’internet pourraient avoir du mal à gagner cette bataille, car les tribunaux ont généralement laissé un pouvoir discrétionnaire à des agences spécialisées, telles que la FCC, en ce qui concerne les aspects techniques de la réglementation.

La question en litige en l’espèce est de savoir si la FCC devrait avoir la latitude de décider si le haut débit est un « service d’information » légèrement réglementé ou s’il s’agit d’un « service de télécommunication » hautement réglementé. La distinction est au cœur du conflit dans le débat sur la neutralité du Net.

Mais sur cette question particulière, la Cour suprême des États-Unis a décidé en 2005 dans l’affaire Brand X qu’il était trop compliqué pour la cour de décider de la classification du haut débit. Au lieu de cela, il s’est reporté à l’expertise de la FCC. C’est cette déférence de décider comment le haut débit devrait être classé qui a aidé l’agence à gagner sa bataille devant la même cour d’appel du circuit DC, qui a confirmé les règles de 2015 il ya trois ans.

Néanmoins, l’avocat représentant Mozilla, Pantelis Michalopoulos, a tenté de faire valoir lors des plaidoiries que le raisonnement de la FCC concernant la manière dont elle classait le haut débit était défectueux en 2005 et est encore plus défectueux maintenant, car bon nombre des services utilisés par la FCC pour justifier sa classification. le haut débit en tant que service d’information n’existe plus.

Il a dit que c’était comme si la FCC était en train de regarder une « peinture surréaliste qui montre une pipe et la légende: » Ce n’est pas une pipe « .

Il a ressuscité l’analogie de « l’internet, c’est comme un service de livraison de pizzeria » de l’ancien juge Antonin Scalia, de la Cour suprême des États-Unis, tirée de sa dissidence dans l’affaire Brand X. Scalia a alors fait valoir que la FCC, qui ne classait pas le haut débit en tant que service de télécommunication, ressemblait à une pizzeria: elle cuit une pizza et peut la conduire chez vous, mais elle ne propose pas de livraison de pizza.

Michalopoulos a mis à jour l’analogie, affirmant que la pizzeria ne cuit plus de pizzas et propose uniquement un service de livraison Uber Eats. Mais comme elle ne propose pas de « livraison de pizza », les voitures dans lesquelles elle transporte cette pizza jusqu’à votre domicile ne sont pas soumises au code de la route.

Le juge Williams, qui a été nommé sur le circuit de Washington DC en 1986 par le président Ronald Reagan, a été repoussé par sa propre analogie de pizza.

Bien que les arguments fussent des exercices de pensée intéressants et apportèrent quelques éclats de rire à la procédure, Schettenhelm dit que d’un point de vue juridique, ils ne semblaient pas beaucoup bouger l’aiguille.

« Je ne suis pas sûr que les adversaires de la FCC aient beaucoup avancé dans leur argumentation concernant l’interprétation de la loi », a-t-il déclaré. « Il semble que cela puisse toujours aller dans les deux sens, et la cour a clairement indiqué que la FCC devait prendre sa décision. »

Randolph May, président du groupe de réflexion conservateur The Free State Foundation, a déclaré que les discussions sur la technologie et la fonction de l’accès à Internet « sont devenues métaphysiques ».

« Cela étant, je ne vois aucune raison pour que la cour ne se réfère plus à la décision de classification de la FCC … parce que les juges, n’ayant pas été confirmés en tant que métaphysiciens, sont susceptibles de suivre le précédent juridique de la marque X », a-t-il déclaré. « Et si le circuit DC n’adhère pas au précédent de la marque X, accordant à l’agence une certaine retenue dans l’interprétation des définitions, je pense que la Cour suprême le fera. »

Questions de procédure

Au lieu de cela, a-t-il ajouté, le tribunal peut convenir avec la FCC que l’agence a été raisonnable dans sa classification du haut débit, mais que la manière dont l’agence est parvenue à cette conclusion peut poser problème.

La première question est de savoir si la FCC a pris en compte les effets de l’abrogation sur les organisations de sécurité publique, ce que la FCC doit légalement prendre en compte. C’est un argument qui a été soulevé par les pompiers de Santa Clara, en Californie. Ils ont rejoint la poursuite contre la FCC après que Verizon eut limité leur service l’été dernier, au plus fort des incendies de forêt en Californie, mettant en danger la vie des premiers intervenants et du public.

Les pompiers de Santa Clara ont reconnu que Verizon n’avait probablement pas enfreint les principes de la neutralité de l’internet, car le transporteur avait mis en œuvre à tort un contrat de service commercial entre l’entreprise et le service d’incendie. Mais les pompiers soutiennent que depuis l’abrogation de la FCC, il n’y a plus de « policier sur le temps » pour entendre leurs préoccupations. En effet, dans le cadre de son ordonnance d’abrogation, la FCC a renoncé à son pouvoir de surveiller de près les fournisseurs de haut débit de la Federal Trade Commission.

Stephanie Weiner, qui a représenté les pompiers lors des plaidoiries, a fait valoir que la FCC aurait dû prévoir des dispositions relatives à la sécurité publique dans son ordonnance.

« Rien n’empêche les entreprises de placer les premiers intervenants à l’arrière-plan, surtout si elles offrent un service commercial prioritaire payant », a-t-elle déclaré.

Millett a insisté sur cette question de la priorité payée en interrogeant l’avocat de FAC, Tom Johnson. Elle a poussé Johnson à expliquer comment fonctionne la priorité payée.

« Est-ce une ligne différente ou ils vont juste en premier? Je n’ai aucune idée de comment ça marche », a-t-elle dit.

Johnson a expliqué que la priorisation payée ne nuirait pas au trafic Internet « au mieux ». Et il a expliqué que cela pourrait être bénéfique pour des fournisseurs de niche tels que la sécurité publique, qui pourraient souscrire à un service de meilleure qualité. Mais Millett s’est demandé ce qu’il adviendrait d’une municipalité qui ne pourrait pas se permettre un tel service.

« Pour que quelqu’un aille vite, ne devez-vous pas ralentir ou retarder quelqu’un d’autre? » elle a demandé.

À un moment donné, elle a dit qu’elle ne comprenait pas l’explication de la FCC selon laquelle la sécurité publique ne serait pas affectée.

Schettenhelm a déclaré que cet échange pourrait être important si Millett décidait que la FCC ne prenait pas suffisamment en compte les préoccupations en matière de sécurité publique.

Changement de loi

Un autre domaine dans lequel la FCC peut être vulnérable concerne sa règle de transparence. C’est l’un des aspects des règles de neutralité du réseau de 2015 que la FCC a conservées dans le cadre de son abrogation. Cette règle oblige les fournisseurs de services Internet à indiquer comment ils gèrent le trafic et s’ils vont limiter ou bloquer l’accès ou offrir une priorité payante. Il s’agit là d’un élément essentiel de l’approche simpliste de la FCC, car ces informations sont ce que la FTC peut utiliser pour responsabiliser les fournisseurs de services Internet vis-à-vis de leurs clients.

Mais l’article de la loi sur les communications que la FCC utilise pour justifier cette autorité a été modifié en mai 2018 lorsque le Congrès a adopté la loi Ray Baum. Bien que les pétitionnaires contestant l’abrogation de la FCC soutiennent que le changement a privé la FCC de son pouvoir d’établir une règle de transparence, la FCC maintient que son autorité a été laissée intacte.

Mais une chose est claire: la FCC n’a jamais officiellement examiné ou ouvert les commentaires du public sur les conséquences de ces modifications de la loi sur son abrogation. Et le calendrier des modifications pourrait être problématique, étant donné que la loi a été modifiée entre le moment où la FCC a voté l’abrogation des règles de neutralité du réseau en 2017 et leur entrée en vigueur en juin 2018.

« Le fait est que le statut n’existe plus », a déclaré Schettenhelm. « La FCC aurait pu montrer qu’elle envisageait la signification des modifications apportées à l’ordre avant son entrée en vigueur, et elles ne l’ont pas fait. »

Internet est-il un outil indispensable ?

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